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> 민사신청> 가압류(가처분)취소
 
 
  ♧ 절차
    

1. 개념

(1) 가압류ㆍ가처분의 취소」라 함은 가압류ㆍ가처분명령 발령 후에 그 존속의 필요성이 없게 된 때 채무자 의 이익을 보호하기 위하여 유효하게 발령된 가압류ㆍ가처분을 실효시키는 일종의 형성소송을 말함.
(2) 취소사유
① 채권자가 본안의 제소명령을 기간내에 이행하지 않은 경우 (민사집행법 제287조, 제301조)
② 가압류ㆍ가처분 후 사정의 변경이 있는 때 (민사집행법 제288조 1항 1호, 제301조)
③ 채무자가 법원이 명한 담보를 제공한 경우(민사집행법 제288조 1항 2호, 가압류에 한하여 적용됨)
④ 가압류ㆍ가처분집행 후 3년간 본안의 소 제기가 없을 때 (민사집행법 제288조 1항 3호, 제301조)
⑤ 가처분에 있어서 특별한 사정이 있을 때 (민사집행법 제307조) 등임.
(3) 가압류ㆍ가처분이의는 가압류ㆍ가처분이 “결정”으로 된 경우에 한하여 인정되는 것임에 대하여 가압류ㆍ 가처분취소는 가압류ㆍ가처분이 “판결”로 된 경우에도 인정됨.
(4) 가압류ㆍ가처분취소신청은 가압류ㆍ가처분신청에 대한 심리와는 별개독립의 판결절차를 구하는 것이므로 이의절차와는 달리 신청인인 채무자가 적극적인 공격자로서 원고에 대응하는 지위를 갖게 됨. 그러므로 가압류ㆍ가처분에서의 채권자, 채무자로서의 지위가 신청인(채무자), 피신청인(채권자)로 그 지위가 바뀜.
(5) 민사집행법 제308조(원상회복재판)에서 가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도 받거나, 금전을 지급 받거나 또는 물건을 사용ㆍ보관하고 있는 경우에는, 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채 무자의 신청에 따라 채권자에 대하여 그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있도록 하므로써 원상회복 재판규정을 두었음.

2. 본안 제소기간의 도과로 인한 가압류ㆍ가처분취소

(1) 개념

가압류ㆍ가처분은 본안 제소를 전제로 하는 소송절차임. 그러나 채권자중에는 가압류ㆍ가처분의 집행만 하 고 본안소송을 제기하지 않는 경우도 있음. 이 경우 채무자는 가압류ㆍ가처분을 발한 법원에 대하여 채권 자에게 일정기간 내에 본안소송을 제기할 것을 신청하고 법원이 명한 제소기간 내에 채권자가 본안소송을 제기하지 아니 할 때에는 채무자는 가압류ㆍ가처분명령의 취소를 신청할 수 있음(민사집행법 제287조, 제 301조). 민사집행법은 효율적인 재판진행을 위하여 제소기간에 대하여 최단기간을 두어 2주일 이상으로 하 였음.

☞ 민사집행법 제287조(본안의 제소명령)

① 가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하 여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제 출하도록 명하여야 한다.
② 제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.
③ 채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다
④ 제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.
⑤ 제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규 정은 준용하지 아니한다.

☞ 민사집행법 제301조(가압류절차의 준용)

가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용한다. 다만, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다.

(2) 본안의 제소명령신청.

① 신청
이 신청은 서면 또는 구술로 할 수 있으며 가압류ㆍ가처분이 결정이건 판결이건 묻지 않고 본안의 제 소명령을 신청할 수 있음. 이 신청시 채무자는 가압류ㆍ가처분명령이 발령된 사실과 본안이 아직 제소 되어 있지 않음을 주장하면 되고 그 사실을 소명할 필요는 없음.
② 당사자 : 가압류ㆍ가처분 이의신청의 경우와 같음.
③ 관할 : 제소명령신청은 가압류ㆍ가처분을 발한 법원에 하여야 함. 이는 전속관할임. 따라서 하급심일 수 도 있고 상급심일 수도 있음.

(3) 본안의 제소

① 개념
본안의 제소시 어떠한 종류의 소를 제기하여야 하는가에 관하여는 이행의 소는 물론이고 확인의 소, 형 성의 소라도 가능함. 이 밖에 가사소송법에 의한 조정의 신청이 있고, 민사조정신청, 제소전화해신청, 지급명령신청 등도 본안으로서 논의가 있으나 적극적으로 해석함.
② 제소기간
㉠ 민사집행법 제287조 2항의 규정에 따라 제소기간의 최단기간을 두어 2주일 이상으로 하였음. 제소 명령은 변론없이 결정의 형식으로 함. 제소기간의 진행은 채권자에게 고지한 때로부터 진행함.
㉡ 소 제기증명서 등이 제출된 뒤에도 가압류ㆍ가처분 취소신청에 대한 기각결정이 확정되기 전에 본안 의 소가 취하되거나 각하 된 경우에는 소 제기증명서 등의 제출이 없는 것으로 봄.
③ 가처분의 당사자 항정효
「가처분의 당사자 항정효」라 함은 가처분채무자가 가처분명령 후 그에 위반하여 목적물을 제3자에게 이전하였거나 점유명의를 변경한 경우라도 본안 소송제기시 그 제3자를 상대로 하는 것이 아니라 가처 분채무자를 피고로 하여 제기하여야 하는 것음 말함.

(4) 제소기간 경과로 인한 취소신청

① 취소사유
채무자의 본안제소명령신청에 의하여 법원이 발한 제소명령의 제소기간내에도 채권자가 본안을 제소하 지 아니할 경우에는 채무자는 가압류ㆍ가처분의 취소를 신청할 수 있음(민사집행법 제287조 2항, 3항, 제301조)
② 신청절차
㉠ 신청방식
이 신청은 구술 또는 서면으로 할 수 있으며 신청서에는 제소기간 내에 본안의 제소가 없음을 주장하면 족하고 이를 소명할 책임은 없음. 그 소명은 채권자가 하여야 함.
가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용ㆍ보 관하고 있는 경우에는 그 물건이나 금전의 반환신청도 함께 할 수 있음(민사집행법 제308조).
제소기간 경과로 인한 가처분취소신청의 경우에는 집행정지 신청도 할 수 있도록 하였음(민사집행법 제 310조 후단).

㉡ 신청인 및 신청시기
신청인은 채무자와 그 승계인, 파산관재인 등이고 채무자는 가압류ㆍ가처분의 목적물을 양도한 후에도 취소신청을 할 수 있으며 가압류ㆍ가처분이 존재하는 한 취소신청을 할 수 있음. 따라서 이 신청을 하 여 기각되었더라도 사정변경으로 인한 취소신청에는 영향이 없음. 이의사건에서 가압류ㆍ가처분신청을 인가하는 판결이 확정된 후에도 취소신청이 가능함.

㉢ 관할
원칙적으로 가압류ㆍ가처분을 발한 법원 즉 제1심법원이 관할법원이 되나, 취소신청당시에 본안소송이 항소심에 계속된 때에는 항소심의 관할에 속함. 이 관할은 전속관할임. 항소심이 재판한 취소결정에 대 하여 불복이 있을 경우에는 상고에 의하여 불복할 수 있음.

㉣ 가압류ㆍ가처분 취소소송에서 송달을 받을 자
가압류ㆍ가처분에 대한 결정취소신청이 있는 경우의 취소신청서 및 기일소환장은 원래의 가압류ㆍ가처 분을 소송대리인이 신청한 경우라도 당사자 본인에게 송달하여야 할 것이고, 이에 반하여 가압류ㆍ가처 분에 대한 이의신청이 있는 경우의 이의신청서 및 기일소환장의 송달, 제소명령의 송달은 소송대리인에 게 할 수 있다는 것이 민사신청판사회의에서의 토의 결과임.
③ 재판 : 가압류ㆍ가처분 이의신청절차에서와 같음
④ 제소기간 경과에 따른 취소신청재판에 대한 불복
민사집행법은 제소기간경과에 따른 취소신청재판에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있도록 하였음(민사집행 법 제287조 5항, 제301조).

3. 사정변경에 의한 취소 신청

(1) 개념
채무자는 가압류ㆍ가처분의 사유가 소멸되거나 기타 사정이 변경된 때에는 관할법원에 가압류ㆍ가처분의 취소를 구할 수 있음(민사집행법 제288조 1항 1호, 제301조). 이 제도는 채무자나 그 목적물을 취득한 자 의 이익보호를 위하여 마련된 제도임.

☞ 민사집행법 제288조(사정변경 등에 따른 가압류취소)
① 채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소 를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.
1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때
2. 법원이 정한 담보를 제공한 때
3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때
② 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만, 본안이 이미 계속된 때 에는 본안법원이 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 신청에 대한 재판에는 제286조제1항 내지 제4항·제6항 및 제7항을 준용한다.
[전문개정 2005.1.27]

☞ 민사집행법 제286조(이의신청에 대한 심리와 재판)
① 이의신청이 있는 때에는 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당 사자에게 이를 통지하여야 한다.
② 법원은 심리를 종결하고자 하는 경우에는 상당한 유예기간을 두고 심리를 종결할 기일을 정하여 이를 당사자에게 고지하여야 한다. 다만, 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에는 즉시 심리를 종결할 수 있다.
③ 이의신청에 대한 재판은 결정으로 한다.
④ 제3항의 규정에 의한 결정에는 이유를 적어야 한다. 다만, 변론을 거치지 아니한 경우에는 이유의 요 지만을 적을 수 있다.
⑤ 법원은 제3항의 규정에 의한 결정으로 가압류의 전부나 일부를 인가·변경 또는 취소할 수 있다. 이 경우 법원은 적당한 담보를 제공하도록 명할 수 있다.
⑥ 법원은 제3항의 규정에 의하여 가압류를 취소하는 결정을 하는 경우에는 채권자가 그 고지를 받은 날부터 2주를 넘지 아니하는 범위 안에서 상당하다고 인정하는 기간이 경과하여야 그 결정의 효력이 생긴다는 뜻을 선언할 수 있다.
⑦ 제3항의 규정에 의한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정 을 준용하지 아니한다.
[전문개정 2005.1.27]

(2) 취소사유
사정의 변경으로 가압류ㆍ가처분을 취소할 사유로는「피보전권리에 관한 것」과「보전의 필요성에 관한 것」이 있으며 주로 가압류ㆍ가처분의 발령후에 가압류ㆍ가처분의 이유가 소멸되거나 기타 사정이 변경되 어 현재의 가압류ㆍ가처분을 유지함이 상당하지 아니한 모든 사정을 말하나 가압류ㆍ가처분명령 발령전에 이미 존재하고 있는 요건의 흠결을 채무자가 그 후에 알게 된 경우도 사정변경에 포함됨.

① 피보전권리에 관한 변경사유
㉠ 피보전권리에 관한 변경사유로 할 수 있는 것은 피보전권리의 전부 또는 일부의 소멸, 변경임. 피보전 권리가 처음부터 존재하지 아니한 사실에 대하여는 이의사유로 할 수도 있으나 피보전권리가 없음이 분명히 되었다는 것을 사정변경으로 보아 취소신청을 할 수 있음.
㉡ 이와 같이 피보전권리의 부존재가 분명하게 되었음에도 가압류ㆍ가처분명령이 당연히 실효되는 것이 아니고 채무자가 사정변경을 내세워서 취소신청을 하여야 비로소 취소되는 것임.
㉢ 피보전권리에 관한 사정변경으로서 전형적인 것은 가압류ㆍ가처분명령 발령 후에 피보전권리가 변제, 상계, 취소, 해제되는 경우 등임. 판례는 미확정인 본안의 패소판결도 사정변경이 된다고 하였음. 또한 당사자간에 부제소의 특약이 있다던가 소송요건 흠결의 보정이 불가능하기 때문에 적법한 별소 제기조 차 못할 경우에도 역시 사정변경이 됨.
② 보전의 필요성에 관한 변경사유
㉠ 보전의 필요성에 관한 변경사유로는 보전이유의 소멸 또는 변경임. 따라서 가압류에 있어서는 채무자 가 국내에 충분한 재산을 갖게 되거나, 은닉, 처분 등의 염려가 없어지게 된 것, 또는 채권자가 충분한 물적담보를 얻은 것이 이에 해당됨.
㉡ 가압류와 가처분에 공통한 것으로는 채권자가 집행근원을 취득하여 곧 강제집행을 할 수 있는 상태가 되었는데도 불구하고 강제집행을 하지 아니하는 것 예컨대, 채권자가 본안소송판결을 받아 확정되었고 이에 대해 채무자가 제기한 재심의 소가 각하(판결)되어 확정된 후 5개월이 지나도록 본 집행에 착수 하지 아니한 경우, 집행기간을 도과한 경우, 담보제공을 조건으로 가압류ㆍ가처분이 발령되었는데 채 권자가 담보를 제공하지 아니하는 경우 등이 여기에 해당함.
㉢ 판례는 본안소송에서 소의 취하가 있다하여도 재소금지에 해당하지 아니한 이상(종국판결선고전의 소 의 취하) 보전의사를 포기하였다고 볼 수 있는 경우가 아니고는 취하만으로는 사정변경으로 불 수 없 다 할 것이다고 함. 그러나 채권자가 보전의 의사를 포기하였다고 인정될 때에는 사정변경에 해당 한다고 볼 것임.
③ 기간경과에 따른 변경사유
2002. 1. 26. 제정된 민사집행법 제288조 4항에 의하면 가압류ㆍ가처분 집행 후에 5년간 본안의 소를 제 기하지 아니한 때에는 채무자 또는 이해관계인이 가압류ㆍ가처분의 취소를 신청할 수 있도록 규정하고 있 었으나, 2005. 1. 27. 민사집행법 일부개정으로 동조에서는 부당한 가압류·가처분 취소절차를 간이하게 함으로써 신속한 권리구제에 기여하도록 그 기간을 단축하여 가압류ㆍ가처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에 채무자 또는 이해관계인이 가압류·가처분 취소를 신청할 수 있도록 하였음.

(3) 신청절차
① 사정변경에 의한 가압류·가처분의 취소신청을 할 수 있는 자는 채무자와 그 승계인, 파산관재인, 목적물 의 전득자, 목적물의 일부지분승계인(예컨대 부동산에 대한 처분금지가처분결정이 있고 그 결정이 집행 된 이후 당해 부동산의 일부지분을 승계한 자는 공유물의 보존행위로서 단독으로 위 부동산 전체에 대한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있다) 등이 있음.
② 사정변경 및 특별사정에 의한 취소신청은 이미 개시된 보전소송과는 별개의 독립신청이므로 대위에 의한 취소신청이 가능함.
③ 가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용ㆍ보 관하고 있는 경우에는 그 물건이나 금전의 반환신청도 함께 할 수 있음(민사집행법 제308조).
④ 가처분이 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하여 가처분취소 신청하는 경우에는 집행정지 신청도 할 수 있도록 하였음(민사집행법 제310조).

(4) 관할 : 본안의 제소기간경과로 인한 취소신청과 같음.
(5) 재판 : 제소기간 경과로 인한 취소 및 이의신청에 대한 재판과 같음.
(6) 사정변경에 따른 취소신청재판에 대한 불복
민사집행법은 사정변경에 따른 취소신청재판에 대하여 즉시항고로 불복할 수 있도록 하였음(민사집행법 제 288조 3항, 제301조).

4. 담보제공으로 인한 가압류의 취소

(1) 의의
① 담보제공으로 인한 가압류의 취소」라 함은 가압류의 피보전채권을 위하여 적당한 담보를 제공하고 이 를 이유로 취소하는 것을 말함(민사집행법 제288조 1항 2호).
② 이는 사정변경으로 인한 취소의 일양태이지만 그 사정의 변경이 법원의 명령에 의한 담보제공으로 이루 어졌다는 데서 사정변경에 의한 취소와 구별됨.
③ 가압류는 원래 금전채권의 보전을 목적으로 하므로 채무자가 그에 대한 적당한 담보를 제공한다면 채무 자의 재산을 가압류할 필요가 없게 됨. 따라서 여기서의 담보제공명령에 의하여 담보를 제공하고서 그 가압류자체의 말소를 구하거나 또는 민사집행법 제282조(가압류해방금액)에 의하여 채무자 스스로 가압 류결정상의 해방금액을 공탁하고 가압류집행의 취소, 정지를 구할 수 있도록 한 것임.
④ 담보제공으로 인한 가압류의 취소규정은 가처분의 경우에는 성질상 준용되지 아니하고, 가처분의 취소에 대하여는 이와 유사한 특별사정에 의한 취소의 절차(민사집행법 제307조)가 있음. 다만, 민사집행법 제 282조의 규정은 가처분에 준용되느냐에 관하여 금전보상에 의하여 목적을 달성할 수 있는 성질인 때에 는 해방금액을 정할 수 있다는 학설이 있음.

☞ 민사집행법 제282조(가압류해방금액)

가압류명령에는 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금 액을 적어야 한다.

(2) 신청
① 이 신청은 서면 또는 구술로 할 수 있으며 신청서에는 적당한 담보를 제공하겠으니 가압류를 취소하여 줄 것을 기재하면 되고 담보의 종류, 액수 등을 표시할 필요는 없음. 이는 법원이 변론을 열어 결정할 사항임.
② 실무에서는 이에 의하여 가압류취소신청을 하는 경우는 거의 없음. 사정변경에 의한 취소신청을 하면서 동시에 이에 의한 취소를 구할 수도 있음. 이 밖에 신청권자 및 신청시기에 대하여는 제소기간도과로 인 한 취소신청의 경우와 같음.

(3) 관할 : 제소기간도과로 인한 취소신청의 경우와 같음.
(4) 담보의 효력
① 채무자는 민사집행법 제282조(가압류해방금액)의 담보를 제공하는 경우에는 그 해방금액(담보)을 공탁함 으로써 가압류의 목적물을 대신하게 되고 채권자는 그 공탁금에 대하여 회수청구권을 가압류 하는 것과 같은 효과를 가지게 되나 여기서(민사집행법 제288조 1항 2호)의 담보의 경우 채권자가 가지는 권리는 질권자와 같은 권리를 취득하게 됨.
② 또한 이 담보는 가압류취소로 인한 손해배상청구권만을 담보하는 이의사건에서의 취소결정시에 제공하는 담보(민사집행법 제286조 5항)와도 구별됨.

5. 특별사정에 의한 가처분취소

특별한 사정에 의한 가처분취소절차(민사집행법 제307조)는 위 담보제공으로 인한 가압류의 취소절차(민사집 행법 제288조 1항 2호)에 대한 특별규정임. 이는 가처분절차가 금전채권을 목적으로 하는 것이 아니므로 가 처분절차에서 별도의 규정을 둔 것임. 이 취소제도는 계쟁물에 관한 가처분과 임시의 지위를 정하는 가처분에도 적용됨.

☞ 민사집행법 제307조(가처분의 취소)
① 특별한 사정이 있는 때에는 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다.
② 채무자의 입장에서 가처분의 집행으로 인하여 채무자가 통상으로 입게 되는 손해이상으로 당해 가처분의 집행이 채무자에게 막대한 손해가 생기므로 공평상 부당하다고 보이는 사정을 말함.
③ 판례는 위 두 요건 중 어느 하나에 해당되더라도 적용이 된다고 하였음.
④ 특별사정에 기한 취소는 채권자, 채무자간의 이해를 조절하기 위하여 공평의 견지에서 인정되는 제도임.

(1) 특별사정의 요건
① 채권자의 입장에서 가처분으로 보전되는 피보전권리가 금전적보상에 의하여 종국적으로 만족을 얻을 수 있을 것이라는 사정
② 채무자의 입장에서 가처분의 집행으로 인하여 채무자가 통상으로 입게 되는 손해이상으로 당해 가처분의 집행이 채무자에게 막대한 손해가 생기므로 공평상 부당하다고 보이는 사정을 말함.

(2) 신청절차
① 이 신청을 할 수 있는 자는 채무자와 그 일반승계인이며, 이 밖에 신청절차는 담보제공으로 인한 가압류 의 취소절차와 같음.
② 취하에 관하여는 민사집행법 제285조(가압류이의신청의 취하)를 준용하고, 집행정지에 관하여는 민사집 행법 제309조(가처분의 집행정지)를 준용함.
③ 관할은 제소기간도과로 인한 취소신청과 같으며, 이송에 관하여는 가압류ㆍ가처분 이의신청사건에 관한 이송규정인 민사집행법 제284조(가압류이의신청사건의 이송)를 준용함.

(3) 재판
① 특별사정으로 인한 가처분의 취소에 관한 심리 및 재판은 변론을 열어 심리한 후 판결에 의하여 재판함.
② 특별사정이 있음을 이유로 한 가처분취소사건의 심리에 있어서는 가처분에 의하여 보전되는 피보전권리 의 존부 및 가처분 이유의 유무에 대하여 판단하지 아니하고 특별사정의 유무를 판단함.
③ 법원은 특별사정을 심리한 후 그 사정이 인정되면 채무자가 제공할 담보의 종류와 금액을 정하여 미리 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소하는 판결을 함.
④ 이 담보는 가처분의 성질상 피담보권리자체를 담보하는 것이 될 수 없고 가처분이 취소됨으로써 채권자 가 입을 것이 예상되는 손해에 대한 손해배상청구권을 담보하는 것임. 그러므로 담보액은 그 예상손해액 을 기준하여 정함.

6. 가처분을 취소하는 재판에서의 원상회복

(1) 가처분을 명한 재판에 기초하여 채권자가 물건을 인도받거나, 금전을 지급받거나 또는 물건을 사용ㆍ복 관하고 있는 경우에는, 법원은 가처분을 취소하는 재판에서 채무자의 신청에 따라 채권자에 대하여 그 물건이나 금전을 반환하도록 명할 수 있음(민사집행법 제308조).
(2) 원상회복신청은 취소신청을 하면서 같은 신청서에 원상회복의 내용을 기재하므로써 할 수도 있고 별도의 신청서에 의하여 할 수도 있음.



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